Enriquesimiento ilicito

En 1950, Edwin H. Sutherland cambió el panorama del Derecho Penal al publicar su magnum opus White Collar Crime, libro que marcó el génesis de un nuevo estudio de la criminología y el derecho penal, al establecer el concepto de crimen de cuello blanco. En dicha obra, Sutherland estableció un nuevo tipo de delincuente que se alejaba mucho de las antiguas percepciones que se tenían sobre el crimen, ya que el delincuente de cuello blanco, a diferencia de la mayoría de los criminales violentos, es un individuo que “acarrea una determinada posición de privilegio en la sociedad, como la de empresario, médico, abogado, gobernante, […] o quien lleva una vida de relación que contenga acceso y disponibilidad al poder” (énfasis añadido). Sutherland contribuyó a edificar la noción de delitos económicos y cómo muchos de estos delitos son cometidos por funcionarios de la administración pública. A raíz de esto, se comenzaron a tipificar una gran cantidad de delitos en contra de la administración pública para combatir la corrupción, pero la tipificación de estos ilícitos ha acarreado críticas en su contra, ya que demasiadas veces pecan de violar los principios fundamentales del Derecho Penal sustantivo y procesal.
 
El COIP es prácticamente nuevo en la legislación ecuatoriana y, desde su incorporación en el año 2014, ha sido sometido a un fuerte análisis por parte de juristas y profesionales de la abogacía, ya que es un cuerpo normativo que contiene disposiciones polémicas fuertemente criticadas por un sinnúmero de razones. Una de las críticas más reiteradas hacia este código, ha sido sobre la incompatibilidad de los delitos económicos y los delitos contra la administración pública con los principios del Derecho Penal. De estos ilícitos, el peculado y el enriquecimiento ilícito presentan particularidades y características que merecen la pena ser analizadas con mayor profundidad.

En la normativa vigente, para iniciar un proceso penal por los delitos de peculado y lavado de activos, es necesario que la Contraloría General del Estado (en adelante, CGE) emita lo que se conoce como un informe previo que contenga los indicios de responsabilidad penal. Es decir que este tipo de delitos, a diferencia de otros recogidos en el COIP, necesitan de un paso previo, lo que se conoce como prejudicialidad.

Dados los últimos casos de corrupción a lo largo del continente y en Ecuador, una nueva reforma para el COIP ha llegado a la Asamblea Nacional, la cual pretende eliminar el último inciso del artículo 581 del COIP. De esta manera la Fiscalía podrá iniciar las investigaciones previas correspondientes a los delitos a los que hace referencia dicho párrafo sin la necesidad de un informe previo. Por lo tanto, el presente artículo busca desarrollar un tratamiento crítico en relación con el alcance de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito; y pretende hacer un análisis sobre la idoneidad del informe previo y las repercusiones jurídicas que acarrea su inclusión como requisito de procedibilidad en el COIP. 

El COIP establece que el fiscal puede iniciar una investigación de oficio o puede conocer la notitia criminis, es decir, la noticia sobre una infracción penal, mediante denuncia, informes de supervisión o providencias judiciales. La doctrina penal ha establecido estas formas tradicionales de conocer la notitita criminis, las cuales están normadas en el artículo 581 del COIP. Sin embargo, dicho artículo prescribe, en su último inciso, una forma adicional que establece un requisito de procedibilidad para la persecución de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito. Dicho inciso versa de la siguiente manera: “Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado.

Este es un claro ejemplo de lo que la doctrina llama prejudicialidad, es decir, que se necesita un paso previo para que la Fiscalía conozca el delito y empiece su investigación. La doctrina lo define como el “cumplimento previo de ciertas condiciones […] que deben ser resueltas previamente y obstaculizan ya sea la iniciación, ya el desenvolvimiento mismo del proceso”. Este acto previo consta en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría, el cual prescribe lo siguiente:

Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de [sic] los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal.

Después de la emisión de este informe, la investigación fiscal podrá empezar. Lo que nos indica este artículo es la necesidad de este paso previo, sin el cual el curso del proceso no puede seguir.

Con respecto al delito de enriquecimiento ilícito, en México, de forma similar a Ecuador, se determina que, para iniciar la acción penal contra un servidor público, es necesaria la prejudicialidad. La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos prescribe que es indispensable la declaratoria de la Secretaría de la Función Pública. Sin embargo, si se analiza la legislación comparada de Latinoamérica, se puede observar que, salvo puntuales excepciones, la mayoría de los países que incorporan en su catálogo de delitos al peculado o al enriquecimiento ilícito no prescribe un requisito de prejudicialidad para el ejercicio de la acción penal de dichos ilícitos. Este es el caso de países como Colombia, Perú, Argentina Uruguay y muchos otros, ya que la Fiscalía puede iniciar sus investigaciones sin el requisito de prejudicialidad a diferencia de lo establecido en la normativa ecuatoriana.